• TEMI DIKE

  • NEL TRAMONTO DELLA REPUBBLICA

SOMMARIO:

1.Temi e Dike nel pensiero di Hauriou; 2. Privilegi e disparità a favore dei pubblici poteri; 3. Miglio, l’obbligazione politica e l’obbligazione-contratto; 4. Freund e i presupposti del politico; 5. Pubblico, privato e giustizia amministrativa; 6. Le privatizzazioni di fine secolo (XX) e loro ininfluenza su Temi; 7. Temi e Dike sono costanti dell’ordinamento; 8. Tocqueville e la giustizia amministrativa; 9. Meno Dike negli anni ’90; 10. Conclusioni.

 

  • 1. Scriveva Maurice Hauriou nella seconda edizione del Précis de droit constitutionnel che nello Stato diritto e giustizia erano duplici: c’erano un diritto disciplinare e un diritto comune, cui corrispondevano una giustizia disciplinare e una giustizia comune[1].
  • Anni prima nei Principes de droit public (del 1910) sosteneva che “Ogni istituzione sociale incorporata non (è) sussistente che per un equilibrio di forze di cui una domina le altre, comporta… una coazione (contrainte) metà imposta, metà accettata…”. La disciplina sociale che ne deriva può essere considerata dalla visuale del gruppo o da quella degli individui. Dal punto di vista dell’insieme è un potere necessario per la coesione e la salvaguardia del tutto, da quello degli individui è un potere contro il quale occorrono garanzie e che ha bisogno di una certa definizione. Ne derivava una partizione del diritto (dell’istituzione) in disciplinare e statutario[2]. Il diritto disciplinare è non solo repressivo, ma anche organico[3]. L’istituzione genera naturalmente il diritto statutario come quello disciplinare. Il diritto statutario comporta delle regole giuridiche e delle procedure “Ces procédures sont liées à la vie de l’institution, elles sont les voies que suit celle-ci dans son mouvement uniforme”[4]. Queste sono in larga misura necessarie “Par la force des choses, tous les membres de l’institution sont appelés à un moment ou à un autre à partecipe à ces procédures, par cela même qu’ils dèploient leur activité au sein de l’institution”[5], e danno luogo a un diritto assai differente da quello disciplinare “en ce qu’il admet le point de vue individualiste des membres de groupe, combiné avec les nécessités sociales”[6]. Tuttavia accanto al diritto dell’istituzione (disciplinare e statutario) c’è quello prodotto dal commerce juridique, un insieme di forme giuridiche generate dall’attività economica, legate a una “forma di società assai diverse dalla forma politica costituzionale[7].
  • Ambedue le specie di diritto, istituzionale e comune, sono necessarie, perché la società politica e quella economica non sono “praticamente separabili l’una dall’altra”[8].
  • Lo scambio, scrive Hauriou, è irriducibile all’istituzione politica “le phénomèn de échange et des relations d’affaires n’est pas dans la donnée logique de l’institution politique. Celle-ci repose sur le pouvoir, l’échange repose sur la valeur”[9]. Il potere politico s’esercita principalmente sugli uomini e occasionalmente sulle cose, il valore economico è sempre una qualità delle cose. Scambio e commercio tendono a passare le frontiere, sono essenzialmente internazionali.
  • È da notare che, nella concezione di Hauriou, ai due diritti sostanziali corrispondono analoghi diritti processuali, caratterizzati dall’eguaglianza/e non eguaglianza delle parti e dal connotato di un rapporto (tra le stesse) gerarchico o meno.
  • La posizione d’ineguaglianza deriva da una serie di “privilegi” e “disparità” del potere pubblico (rispetto al soggetto privato), in parte riflettentisi nelle procedure giudiziarie amministrative quali:
  • 1) in primo luogo il potere di coazione generale, inerente alle funzioni amministrative[10].
  • In Italia, si direbbe, per il carattere intrinsecamente esecutorio del provvedimento (anche eseguibile ed esecutivo) cui, ovviamente, non corrisponde analoga situazione del privato.
  • 2) Di conseguenza il potere pubblico non deve (sempre) adire il Giudice per realizzare una pretesa, almeno negli ordinamenti “continentali”. Il privato si,
  • 3) Anche se il giudice emette una sentenza o comunque un provvedimento a favore del privato e a carico della pubblica amministrazione, la pronuncia del Giudice non corrisponde alla pienezza dello jussum tra privati.
  • Alcune statuizioni, invero, sono del tutto vietate, come la revoca o modifica degli atti amministrativi[11].
  • Consegue da ciò che, anche in presenza di atti amministrativi illegittimi ed annullati certi comandi nei confronti delle PP.AA. non possono essere pronunciati dal Giudice (condanne a facere specifico, e così via) mentre altre si (sentenze dichiarative, di condanna pecuniaria).
  • Tuttavia anche in presenza di statuizioni “ammesse” (nei confronti della P.A.) e di rapporti non di carattere “pubblico” (jure privatorum), specie a partire dagli anni ’90, si sono ulteriormente ridotte le possibilità di esecuzione coattiva nei confronti delle pubbliche amministrazioni (anche – anzi soprattutto – per i crediti pecuniari).         
  • 4) Determinate azioni non possono essere proposte (o proposte solo in casi determinati) nei confronti delle PP.AA. (possessorie e non solo).
  • 5) Quello che è peggio è che lo stesso decisum ed anche se giudicato, non è trattato, ove ad esser debitore è la P.A., allo stesso modo che se ad esserlo è un privato.
  • Esiste una folta (ed apparentemente) disordinata legislazione[12] volta ad impedire – o almeno a ritardare – la soddisfazione delle pretese nei confronti della P.A., particolarmente diffusa negli ultimi venticinque anni[13]. La legislazione suddetta vieta determinate azioni esecutive verso pubbliche amministrazioni (spesso di settore); istituisce termini dilatori a loro favore; talvolta impone ai Giudici la nomina di Commissari ad acta dipendenti delle stesse PP.AA. debitrici e così via. Tutte norme derogative di quanto prescritto per i privati[14].
  • E si potrebbe proseguire a lungo. È chiaro comunque che esistono differenze sostanziali, ripetute e crescenti tra il diritto applicato ai rapporti privati e quello tra P.A. e privati. Temi e Dike non sono mai state così distanti. Anche perché all’invadenza dello Stato sociale corrisponde una pressione fiscale assai superiore a quella degli Stati c.d. “monoclasse” o comunque del periodo anteriore al primo dopoguerra (e al c.d. “compromesso fordista”), la quale oggigiorno normalmente va da circa un terzo a circa la metà dei PIL nazionali. A conferma dell’aumento delle funzioni pubbliche, e quindi della loro accresciuta invadenza.
  • I due diritti (sostanziali) e i corrispondenti processuali, derivano l’uno dalla necessità, per l’esistenza della sintesi politica, del rapporto di comando/obbedienza. Come l’altro – il diritto comune e la giustizia Dike - derivano dallo scambio e dall’universalità del medesimo.
  • Ambedue, scrive Hauriou, conseguono a caratteri dell’essere umano: d’essere necessariamente zoon politikon come dalla naturale socievolezza (sociabilité) umana[15]. Le due dimensioni (politico-istituzionale e non) sono irriducibili l’una all’altro, ma sempre co-presenti.
  • Sostiene Gianfranco Miglio che “I rapporti politici sono relazioni particolari, che si specificano rispetto ai rapporti interumani in genere … Al di fuori delle relazioni politiche esistono relazioni più specificamente interindividuali e già nelle aggregazioni politiche più elementari e primitive si pongono come qualcosa di prioritario sul piano temporale, ma che sopravvive all’interno dell’aggregazione politica”[16]. Perché “politica e vocazione dell’animale uomo presentano un nesso molto stretto. Ecco perché un filosofo come Aristotele scrisse che l’uomo è uno zoon politikon. È qui il nesso fra politica e uomo: non si tratta affatto del nesso della «socialità», che è qualcosa di completamente diverso e proprio la differenza fra queste due dimensioni potrà essere messa in luce dallo studio dell’oggetto dell’obbligazione «contratto-scambio», in quanto distinto da quello dell’obbligazione politica”.
  • Le due obbligazioni hanno differenti oggetti struttura, tempo e responsabilità. S’incrociano, scrive Miglio, nella funzione che ha il capo politico di garantire l’osservanza dei rapporti di contratto-scambio “Precisamente questa è la funzione che ha verso l’interno l’obbligazione politica: la primaria funzione che il capo politico deve ai propri seguaci consiste nel garantire fra loro l’esecutività dei rapporti di ‘contratto-scambio’ ed è qui che il ‘contratto-scambio’ non si confonde, ma si incrocia con il rapporto di obbligazione politica”[17].
  • Julien Freund sostiene che la politica, come ogni attività umana, tende a razionalizzare il proprio dominio, di guisa da conseguire un (determinato) ordine. La natura specifica del proprio principio organizzativo è d’essere gerarchico. “È vano sperare che il politico possa diventare assolutamente egualitario… può imporre la più grande uguaglianza tra i membri della collettività… ma il fatto che la imponga, è indice che non è egualitario in sè. La sua natura gerarchica consegue insieme sia dal presupposto del comando/obbedienza sia dalla sua funzione che consiste nel salvaguardare l’ordine generale”[18] e prosegue “la prima ragione è chiara, perché là dove c’è comando ed obbedienza, c’è anche relazione da superiore ed inferiore (il corsivo è mio). La seconda significa che mantenimento e sviluppo dell’ordine non sono possibili se non comprimendo o sopprimendo bisogni e aspettative, cioè selezionandoli.
  • L’ordine è sempre imposto, perché non c’è coordinazione senza subordinazione; nessun ordine s’impone da se, non ce n’è senza coazione[19]. Ma non bisogna concludere che l’ordine pubblico si fondi unicamente sulla coazione né che sia esclusivamente gerarchico; non esiste, scrive Freund alcuna società nella storia a struttura puramente egualitaria o a struttura puramente gerarchica a meno di ammettere l’esistenza di comunità umane fondate su una sola essenza (morale, economico, politico), perché “ogni ordine è un compromesso più o meno stabile tra tendenze egualitarie e tendenze gerarchiche[20].
  • Perché comunque, anche se in forma attenuata e regolata, i conflitti (sia d’interessi che d’idee) continuano ad esistere[21] e così la necessità di un potere che li decida.
  • Freund fa dell’ordine gerarchico conseguenza del rapporto di comando/obbedienza, considerato dallo studioso alsaziano come un “presupposto” del politico. Presupposto che definisce come “la condizione propria, costitutiva ed essenziale di una essenza”, ovvero (nel caso) del politico[22]; nel definire cosa siano i presupposti, scrive “ci sono dei concetti che determinano necessariamente, costantemente ed universalmente una essenza nel senso che la loro dissoluzione comporterebbe l’abolizione dell’essenza stessa…. Se sopprimiamo, per esempio, il rapporto di comando/obbedienza, sopprimiamo il politico… i presupposti sono concetti che ci permettono di capire ciò che fa che la politica è politico, che esso è sempre e necessariamente ciò che è e non altro”[23].
  • Pur nelle sostanziali differenze tra “presupposti del politico” (Freund) e “regolarità della politica” (Miglio)[24], è certo, per quanto qui interessa, che i due studiosi ritenevano alla politica ed al politico connaturale il comando, e quindi la relazione superiore/inferiore; e, l’insieme, che una comunità basata (esclusivamente) sul rapporto gerarchico non era concretamente esistita (né poteva esistere). Per cui ambedue riconoscevano l’esistenza concreta di un’altra sfera – accanto a quella pubblico-politica - dell’esistenza e dell’attività degli uomini e delle comunità umane: quella “privata” fondantesi per l’appunto sull’eguaglianza delle parti[25]. Così Miglio descrive la struttura del rapporto delle due obbligazioni politica e obbligazione contratto-scambio[26]. La rappresentazione grafica (in nota) da il senso della verticalità, del rapporto capo-seguito, dell’ineguaglianza per l’obbligazione politica; dell’orizzontalità, della parità e della reciprocità per l’obbligazione-scambio.
  • Ne consegue che la connaturalità al rapporto politico del presupposto comando/obbedienza si riflette anche sul diritto e sulla giustizia (Temi). A salvaguardare tuttavia l’ambito dell’altro diritto e dell’altra giustizia (Dike) c’è un altro presupposto del politico: pubblico/privato.
  • Come sopra cennato non c’è comunità politica senza la distinzione di pubblico e privato[27]. Non è vero né che siano esistite comunità senza “pubblico”; né che possano esistere (quando? dove?) senza “privato”.
  • La prima tesi è stata sostenuta per la feudalità medievale; nel Medioevo molto spesso rapporti politici erano trattati e regolati come privatistici, e ancor più, senza distinguerli chiaramente. Una descrizione di ciò ce ne da Hegel (ordinamenti perpetuatasi nel Sacro Romano Impero fino ai tempi del filosofo) nella Verfassung Deutschlands “Secondo il suo originario fondamento di diritto il diritto statale tedesco è quindi propriamente un diritto privato e i diritti politici sono un possesso legale, una proprietà… Poteri esecutivi, legislativi, giudiziari, spirituali, amministrativi sono mescolati, separati e congiunti nel modo più disordinato, confusi e distinti nelle parti più ineguali, proprio così molteplici come la proprietà dei cittadini in quanto privati; e il fondamento giuridico di entrambi è lo stesso”[28]. Tuttavia che determinati rapporti fossero pubblici (ed altri privati) è provato dal permanere della classica distinzione ulpianea tra diritto pubblico e privato nella dottrina medievale, come da alcuni caratteri del rapporto tra signore e vassallo.
  • Quello che appare prevalente nel Medioevo è il trattamento giuridico “privatistico” dei rapporti pubblici. Persino i regni romano-barbarici erano considerati divisibili come proprietà privata, mentre l’indivisibilità degli stessi costituiva una delle prime caratteristiche del (nascente) Stato moderno.
  • Quanto all’inverso, nessuno l’ha mai visto. Anche nei totalitarismi del XX secolo sono state riservate aree ad attività sociale di carattere privato. L’annullamento della distinzione – e del politico (si badi bene) – è un obiettivo dell’utopismo, e più specificamente connotato della “società senza classi” immaginata da Marx e dai marxisti e che nessuno ha mai realizzato (perché irrealizzabile), quindi rimasta nell’immaginario.
  • Né è da credere che altre utopie “deboli”, possano concretizzarsi. Quanto a quelle a carattere giudiziario, ossia con la sostituzione/implementazione del carattere e della funzione regolatrice dei Tribunali – cioè del potere giudiziario - rispetto a quelli politici (legislativo, esecutivo e pouvoir neutre), possono comunque più appropriatamente essere ricondotte alla distinzione di Hauriou tra Temi e Dike (diritto disciplinare e diritto comune): così la proliferazione di Corti e Tribunali internazionali su rapporti privatistici, che di tale giuridiarizzazione è la spia quantitativamente prevalente.
  • L’epoca rivoluzionaria iniziò (anche) con il ripudio sia dell’invadenza dei poteri pubblici nella società civile sia più specificamente della burocrazia. Ad esempio di ciò si possono citare (tra i tanti) i discorsi di Robespierre[29] e Saint-Just alla convenzione[30]. Tuttavia la necessità sia del funzionamento dello Stato moderno che della soddisfazione delle pretese dei cittadini lavoravano per l’estensione dei poteri pubblici, onde era necessario realizzare mezzi per equilibrarli. Per l’Italia unita fu di affidare il compito di garantire i diritti e quindi limitare il potere pubblico (soprattutto) con il controllo giudiziario, prima dei Tribunali ordinari (v. all. E L. 22/06/1865, n. 2248) per la tutela dei diritti soggettivi poi istituendo la giurisdizione amministrativa per la protezione degli interessi legittimi. L’opera di Silvio Spaventa, com’è noto, fu di particolare importanza per l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato[31].
  • All’uopo, sulla scorta di quanto già fatto in Francia, Germania ed Austria-Ungheria Spaventa proponeva l’istituzione del giudice amministrativo. Nel celebrarne l’avvio con il discorso per l’inaugurazione della IV Sezione del Consiglio di Stato sottolineava la difficoltà di concepire una giurisdizione tra due parti in cui la volontà di uno era in “relazione di superiorità costante nell’altra”[32]; e riconduceva la nuova istituzione ad una nuova forma dello jus ispectionis “È questo il supremo diritto d’ispezione, di cui nessun governo poté fare mai a meno nell’esercizio delle funzioni degli organi suoi” il quale “in tale sfera dell’organismo amministrativo (ossia nel Consiglio di Stato e) meno accessibile agli influssi di parte e degli interessi particolari”[33]. D’altra parte era luogo comune rilevare, già nei primi decenni dopo l’unificazione, l’enorme aumento di funzioni, personale, spese pubbliche[34].
  • Quindi la soluzione, data la crescente amministrativizzazione della società, era di estendere il controllo giudiziario sulle P.P.A.A. sia in relazione ai diritti soggettivi che agli interessi legittimi.
  • Tuttavia tale controllo giudiziario mutuava dalle situazioni di inuguaglianza sostanziale anche altre di disparità processuale (v. sopra ai punti 3-4-5 del § 2, nonché per la legislazione discriminatoria degli ultimi trent’anni la nota 13)[35]. Ma quanto sopra ricordato non è esauriente: basti ricordare che né illo tempore né oggi sono ammesse nei giudizi davanti al Giudice amministrativo e tributario tutte le prove previste dal c.p.c.: anche se, spesso, tali eccezioni non privilegiano esplicitamente le PP.AA., realizzano di fatto disparità, perché quasi sempre la parte su cui grava l’onere di provare i fatti è quella privata[36], che si trova così a doversi difendere con un braccio legato dietro la schiena.
  • Negli anni ’70 e soprattutto’80, si è diffusa in Europa l’inversa tendenza a de-pubblicizzare o a privatizzare imprese, servizi, beni d’appartenenza pubblica. Il tutto però in Italia non limitava o limitava solo marginalmente l’incidenza del “pubblico”. All’uopo basti notare che se il prelievo fiscale sul PNL – cioè il principale indice dell’invadenza pubblica – nel 1980 era di poco più del 30%, nel 2016 era oltre il 40%.
  • Il termine “privatizzazione” ha denotato peraltro diversi modelli di (pretesa) riduzione dell’intervento pubblico, che di seguito ricordiamo.
  • 1) Privatizzazione formale; ossia cambiamento dello status giuridico da amministrazioni ed enti pubblici a società di diritto privato.
  • 2) Privatizzazione sostanziale, con la vendita a privati delle imprese.
  • 3) Quanto al “tipo”, la privatizzazione è intesa:
  • a) Privatizzazione come restituzione al mercato di categorie di attività e di rapporti prima considerati ‘pubblici’ per l’assunzione diretta da parte dello Stato; in particolare i servizi pubblici.
  • b) Privatizzazione come ‘depubblicizzazione’ di apparati che erano stati considerati pubblici per una valutazione anche etico-politica, come IPAB e alcune aziende di credito.
  • c) Privatizzazione come ‘aziendalizzazione’: il processo di privatizzazione si realizza con la trasformazione dei criteri organizzativi e gestionali “privatistici”, nonché con l’introduzione di criteri di responsabilizzazione per la gestione di strutture che continuano a restare pubbliche. Cambia cioè la regolamentazione ma non l’appartenenza.
  • d) Privatizzazione come adozione (parziale) di modelli privatistici, in particolare per l’impiego pubblico e per l’organizzazione degli uffici[37].
  • Tali modelli – che spesso si fondono o si mischiano in concreto – possono dividersi in privatizzazioni quanto all’appartenenza e privatizzazione quanto alla regolazione, con forme “miste”.
  • Tuttavia almeno in Italia le privatizzazioni, tanto esternate e discusse, hanno influito poco o punto sul “tasso d’invadenza” del pubblico: oltre ai dati del prelievo fiscale, anche quelli relativi alla spesa per i dipendenti pubblici lo confermano: nel 1980 il costo complessivo del lavoro dipendente pubblico era di € 21.822,00 (valore 2005); nel 2005 di € 155.533,00 (fonte Eurispes)[38]. Per quanto qui interessa, occorre vedere se la “privatizzazione” abbia modificato la disparità tra Temi e Dike.
  • In effetti principalmente (ma non esclusivamente) con il dlgs 80/1998 e il dlg 165/2001 è avvenuto un “rimaneggiamento” delle giurisdizioni amministrativa e ordinaria che in un (non indifferente) clima di incertezza ha fatto sì che alcune materie (ad esempio quasi tutto il pubblico impiego) prima appartenenti all’una sono         passate all’altra e viceversa. Ma a parte il fatto che per il giudizio dinanzi il Giudice ordinario il regime probatorio è più esteso ( e quindi più favorevole alla parte privata), nessuna disparità è stata eliminata sul piano sostanziale. L’atto amministrativo continua ad essere esecutivo, onde il privato che prima avrebbe dovuto chiedere, per bloccare l’attività di coazione da parte della P.A., la sospensiva al TAR, ora ha la soddisfazione di chiedere l’inibitoria al G.O.
  • L’esecutorietà dell’atto (è iscrivibile nell’autotutela della P.A.) è un convincimento plurisecolare (in effetti un residuo dell’assolutismo), argomentato (un tempo) non tanto dalle fonti di diritto positivo, bensì da premesse generiche come dalla presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, e soprattutto da esigenze pratiche.
  • Hauriou per il diritto francese considerava intrinseco all’istituzione il potere di dominio (pouvoir de domination) che comportava la coercitio[39], ossia l’esecuzione con la forza di cui l’apparato dell’istituzione dispone. Così alle amministrazioni competeva un potere coercitivo generale[40].
  • Neanche ha avuto soluzione favorevole alle parti private l’altra questione, se l’impugnazione dell’atto davanti al Giudice ne sospenda l’eseguibilità. Almeno davanti al Giudice amministrativo l’esecutività (tanto che occorre chiederne e ottenerne dal Giudice la sospensione) è legislativamente prescritta, diversamente che in altri Stati dell’Europa Continentale[41]. Essa è parimenti prevista dal vigente art. 47 del Dlgs 546/92 per il Giudice Tributario.
  • In sostanza la situazione è invertita rispetto a quanto disposto per le liti tra privati, in particolare per i provvedimenti monitori e di sfratto. Lì il decreto del Giudice di accoglimento è di regola non esecutivo (in via d’eccezione e su richiesta di parte può essere esecutivo); acquista esecutività se l’intimato non fa opposizione davanti al Giudice (così anche per lo sfratto); provvedimenti sull’esecuzione, pendente il giudizio, posso essere emessi solo dal Giudice (su istanza di parte). La disparità con le liti contro la P.A. è evidente.
  • Altro punto dolente è la presunzione di legittimità dell’atto amministrativo per definire la quale ci serviamo di una recente massima del Consiglio di Stato “Gli atti amministrativi se presumono legittimi fino a quando non intervenga provvedimento di annullamento giurisdizionale o di autotutela amministrativa” (C. Stato, sez. VI, 30/12/2014, n. 6422); e della Corte di Cassazione “Gli atti ed i certificati della P.A., essendo assistiti da una presunzione di legittimità, in difetto di prova contraria, possono essere posti a base della decisione anche quando la P.A. che li ha emessi sia parte in causa” (Cass. civ., sez. III, 02/03/2012, n. 3253) ambedue ripetitivi di una giurisprudenza più che centenaria.
  • Da quanto scritto risulta che, ancorché gli ambiti siano largamente coincidenti, quello di Temi non può essere coestensivo a diritto pubblico, né quello di Dike a diritto privato. Non solo perché detti ambiti sono determinati da decisioni politiche, e quindi variano secondo gli ordinamenti.
  • Se partiamo della nota affermazione di Ulpiano publicum just est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singularum utilitatem, e la combiniamo con quella Temi/Dike (basata non sulla distinzione pubblico/privato ma su quella comando/obbedienza) si possono avere quattro combinazioni: Temi/pubblico; ma anche Temi/privato, Dike/privato, Dike/pubblico. A parte la prima e la terza, (che sono “naturali”) esistono nella storia anche la seconda e la quarta, ossia il trattamento di rapporti privati in modo non egualitario o viceversa di materie o rapporti pubblici con regole paritarie. Di quest’ultime l’esempio più frequentato è il diritto medievale; della seconda il diritto attualmente vigente.
  • Basti dire che nell’ordinamento feudale era normale muovere guerra, attività sicuramente pubblica, assumendo con strumenti negoziali truppe mercenarie volontarie, pagandole con gli affitti, i canoni e vendite dei beni patrimoniali del capo politico (il signore feudale) o anche ottenendo crediti garantiti con i beni del medesimo. In uno Stato patrimoniale questo è la regola. Anche nello Stato moderno l’attività di diritto privato della P.A. è attribuita a Dike.
  • Quanto all’altro tipo, ossia Temi/privato, che è quello più frequente nello Stato moderno, dipende sia dalle concezioni eudemonistiche del potere e più ancora dalla (spesso illusoria) convinzione che i governanti sappiano (e agiscano) meglio dei governati perché conoscono meglio di questi quali siano le scelte più opportune per tutti. Ne consegue che, per tanto bene e cotanta scienza (del bene e del male), è opportuno sacrificare diritti e pretese dei sudditi. Un eudemonismo politico alla Federico II, paternalistico (e, a differenza del re prussiano, interessato). Di guisa che a questi appariva naturale mandare i granatieri per costringere i contadini della Pomerania a seminare patate (mezzi pubblici per scelte private) e ancor di più limitare i diritti dei sudditi per la necessità dello Stato (ma la storia del mugnaio di Sans-Souci prova che, a differenza di tanti maldestri eredi, aveva il senso del limite).
  • Comunque accadde con sempre maggiore frequenza, come scrive (per l’Ancien régime) Tocqueville, che il monarca, nel regolare materie, disponesse che tutte le controversie, anche tra privati, fossero decise dal funzionario (o da un collegio) amministrativo. Così Temi cresceva, anche al di fuori del proprio orto.
  • Sempre fuori da quell’orto erano le liti tra privato e privato, se concessionario della P.A., spesso improponibili per secolare giurisprudenza arrivata ai tempi nostri (v. tra i tanti, da ultimi Cass. SS. UU. 07/12/1974, n. 4087); così le azioni possessorie, ove le attività contestate al concessionario formino oggetto del provvedimento concessorio. Con ciò si costituivano processi privilegiati anche per soggetti non pubblici, comunque esercenti attività (ritenute) di pubblico interesse. Il che avviene in molti altri casi come, ad es., le espropriazioni-occupazioni per pubblica utilità[42] (con cui si protegge anche l’espropriante/occupante)[43]. In buona sostanza alcune situazioni di favore si estendono anche ai soggetti privati favoriti dal potere amministrativo con propri atti. Peraltro vi sono atti e provvedimenti che, per loro natura (Barile) non sono impugnabili davanti al giudice (amministrativo ed ordinario) come gli “atti politici”, denominati in Francia actes des gouverment, pertanto non justiciables.
  • D’altra parte è evidente che né è possibile l’esistenza di uno Stato senza Temi, né senza Dike. La prima può non avere neppure forma giurisdizionale (come negli stati borghesi di diritto), ma essere esercitata attraverso provvedimenti amministrativi di riesame, revisione (autodichia) come, prevalentemente, negli Stati “assoluti” ma è sempre insostituibile, come l’altra. Hauriou sostiene perché ambedue hanno la loro radice in caratteristiche dell’uomo, come essere sociale (v. nota 1).
  • E dato che queste sono costanti, non è possibile eliminarle. Il rapporto comando/obbedienza, ragione della disparità, è presupposto del politico, quindi non eliminabile. Anche se temperato dai principi dello Stato borghese (distinzione dei poteri, separazione di Stato e società civile, nazionalizzazione e funzionalizzazione delle potestà pubbliche) non è azzerabile, perché l’istituzione perderebbe carattere, organizzazione e capacità d’azione politica. Lo stesso per Dike: a tacer d’altro, almeno il commercio con chi non è suddito può svolgersi solo su base paritaria, anche se estremamente limitato.
  • Scriveva Tocqueville, riferendosi all’ancien régime ed alle giustizia amministrativa che “In Europa non v’era paese in cui i tribunali ordinari dipendessero meno dal Governo che in Francia; ma non ve ne era neanche in cui fossero più in uso i tribunali straordinari”[44].
  • La finalità della costituzione di tali uffici straordinari era disporre, per gli affari d’interesse del sovrano di “una specie di tribunale più dipendente, che presentasse ai suoi sudditi qualche apparenza di giustizia, senza farne temere a lui la realtà”[45].
  • Quanto a una delle ragioni di ciò, Tocqueville la esternava citando il giudizio, a tale proposito, di un intendente dei Borboni “Il giudice ordinario è sottoposto a regole fisse, che lo obbligano a reprimere ogni fatto contrario alla legge; ma il consiglio può sempre, per uno scopo utile, allontanarsi dalle regole”[46]. Quindi in termini weberiani meno regolazione, più azione. La conseguenza era, malgrado la buona intenzione, l’abuso: “In base a questo principio, si vedono spesso l’intendente o il consiglio avocare a sé processi che solo per un legame invisibile si riallacciano all’amministrazione pubblica o che anche palesemente non vi si riallacciano affatto”[47].
  • Né è da credere, scriveva il pensatore francese, che con la fine della monarchia la situazione fosse granché migliorata, come pensavano i giuristi a lui coevi[48], infatti se, nel regime monarchico gli sconfinamenti tra potere esecutivo e giudiziario erano reciproci “A volte si permetteva ai tribunali di emanare regolamenti di amministrazione pubblica, cosa palesemente fuori della loro giurisdizione; qualche volta si interdiceva loro di giudicare autentici processi, escludendoli così dal dominio loro proprio”[49], dopo la rivoluzione “abbiamo scacciato la giustizia dalla sfera amministrativa nella quale l’antico regime l’aveva lasciata molto indebitamente introdursi, ma, nello stesso tempo, come si vede, il governo si introduceva di continuo nella sfera propria della giustizia e noi ve lo abbiamo lasciato; come se la confusione di poteri non fosse altrettanto pericolosa in questo campo quanto nell’altro e anche peggio; perché l’intervento dell’amministrazione pubblica nella giustizia corrompe gli uomini, tende a renderli servili e rivoluzionari a un tempo”.[50]
  • 9 La situazione di ineguaglianza, di deroga al diritto comune è stata ulteriormente accresciuta in Italia con le “riforme” dagli anni ’90 in poi, volte soprattutto a ridurre il debito pubblico. Obiettivo clamorosamente mancato, a dispetto (anche) della giustizia. E’ da chiedersi se ne valga la pena, dato il deludente risultato per finanze pubbliche e giustizia, conservarlo. Il tutto peraltro si è aggiunto a limitazioni di prestazioni del settore pubblico (dal blocco della perequazione delle pensioni all’incremento dei ticket sanitari e così via) spesso non ingiustificate, ma il cui effetto è stato moltiplicato dal rallentamento (fino, talvolta all’eliminazione processuale) della realizzazione delle pretese (e dei relativi mezzi di tutela).
  • Data la garanzia costituzionale di certi diritti (v. art. 24, 97 e 11 Cost.), in particolare di quello d’azione in giudizio, il tutto non si è potuto realizzare con mezzi espliciti e diretti come l’“avocazione” e la “riserva” di contenzioso a uffici amministrativi, ma in modi indiretti con la prescrizione di adempimenti e termini sconosciuti ai processi tra privati, e la sottrazione di mezzi istruttori apparentemente incidente su ambo le parti del giudizio, ma di fatto gravante quasi esclusivamente su quella privata, anche per i persistenti privilegi di quella pubblica, come la “presunzione di legittimità”[51].
  • Per esempio che senso ha scrivere come negli atti 1-2 del C.p.a. (D.Lgs. 267/2010 n. 104) che “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo… Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall’art. 111, primo comma, della Costituzione”, quando qualche articolo più in la, si prosegue a sottrarre alle parti (di fatto, quasi sempre a quelle private) dei mezzi di prova? (v. per il processo tributario la nota 36).
  • Ovvero emanare una legge (L. 27/07/2012 n. 212 c.d. “Statuto dei diritti del contribuente”) piena di buoni propositi, peraltro in parte attuati. Tra gli altri (art. 8) la previsione della estinzione per compensazione delle pretese tributarie (parzialmente concretizzata). Qualche anno dopo un Presidente del Consiglio si proclamava “sdegnato” a chi gli faceva notare che detta previsione normativa era rimasta, dopo 10 anni, realizzata in piccola parte. Nessuno rilevava che un Presidente del Consiglio avrebbe dovuto far applicare la legge e non “sdegnarsi”.
  • Dato che le terapie su ricordate non guariscono, ma anzi peggiorano la malattia c’è da chiedersi pertanto se la cura non debba essere l’inverso: dimagrire Temi a vantaggio di Dike, riducendo decisamente la disparità (sostanziale e processuale) tra parte pubblica e privata.
  • Si potrebbe obiettare che, da un lato, una certa evoluzione legislativa (v. per la portata generale l’art. 11 della L. 241/90 e successive modifiche) ha reso più agevole l’uso da parte della P.A. di strumenti negoziali (e quindi privatistici). Ma si può replicare che l’uso rientra sempre nella discrezionalità della pubblica amministrazione alla quale spetta di scegliere l’uno o l’altro.
  • Dall’altro che la P.A. ha in ogni caso capacità di diritto privato, in genere, attribuito alla cognizione di Dike. Il fatto è che proprio lo strumentario derogatorio costruito dagli anni ’90 in poi (aggiuntosi a quello esistente) non discrimina tra obbligazioni derivanti dall’esercizio di potestà pubbliche (quindi autoritative) come un indennizzo per espropriazione, una sanzione e così via a quelle conseguenti a rapporti (e/o atti) c.d. paritetici (come il pagamento di locazioni, forniture di beni e servizi, stipendi al personale e altro) ma tra creditore (per lo più privato) e debitore (pubblico). Ad esempio (tra i tanti) l’art. 482 c.p.c. come integrato dalla L. 28/02/1997 n. 30 la quale dispone che quando debitore è lo Stato od enti pubblici non economici, il creditore non ha diritto di procedere esecutivamente prima di 120 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo (invece, se è privato, non si deve attendere neppure un giorno).
  • Un tempo la giurisprudenza interpretava la legislazione (allora) vigente escludendo la giurisdizione dell’A.G.O. sulle liti derivanti da atti d’impero e l’ammetteva soltanto su quelle che traevano origine da atti di gestione. Circa gli atti di gestione o, secondo la terminologia meno risalente, circa l’attività di diritto privato della p.a., la giurisprudenza ha dubitato a lungo se dovessero valere le stesse limitazioni; ma da oltre cinquant’anni ha condiviso l’opinione che, per le attività di diritto privato delle P.P.A.A. (e salvo norme contrarie esplicite) valgono le regole di diritto comune. Ma tale interpretazione, pur favorevole alle prerogative della P.A., non parve sufficiente negli anni ’90 del secolo scorso. Occorreva accrescere le disparità tra diritto (e processo) vigenti tra privati e quello tra privati e poteri pubblici, e fu fatto.
  • Mentre quindi un tempo, Temi era la strada con cui si privilegiava l’esercizio di potestà pubbliche, oggigiorno la Temi bulimica è dovuta alla volontà di (sottrarsi o) differire l’adempimento d’obbligazioni, per lo più paritetiche. Basti all’uopo rilevare che della spesa pubblica, circa il 30% va in pensioni, e circa il 12% in prestazioni sanitarie: quasi tutti gli atti e le obbligazioni relative che ne conseguono sono paritetici. Com’è logico, data l’espansione dello Stato sociale.
  • Verso la fine degli anni ’90, il Parlamento decise una modifica dell’art. 111 della Costituzione, volta, evidentemente, data la lettera della norma che ne risultava, a garantire più diritti all’imputato nel processo penale. Tuttavia tra la diffusa e particolare attenzione a tale tipo di processo il II comma del testo così novellato dispone (per ogni processo) che: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.
  • Malgrado questa buona intenzione le situazioni di disparità tra le parti, sia quelle espressamente enunciate (quali deroghe o privilegi a favore della P.A.), sia quelle “occultate” o “mascherate” (come ad es., le limitazioni alle prove, che di fatto colpiscono, tenuto conto dei privilegi a favore della P.A., la parte privata) non erano rimosse, ma anzi irrobustite[52]. Anche se, almeno negli anni ’90, l’irrobustimento delle disuguaglianze era rivolto specialmente alla fase d’esecuzione dei provvedimenti giudiziari a carico della P.A.[53]. La regolamentazione dei giudizi di cognizione tra privati e PP.AA. rimaneva più o meno inalterata, senza adeguamenti al nuovo testo dell’art. 111 della Costituzione, ma senza significativi peggioramenti[54].
  • Il tutto si coniugava, in peggio, con i tempi biblici della giustizia italiana.
  • Onde per realizzare pretese verso la P.A., nel senso più volte chiarito dalla giurisprudenza nazionale e internazionale di ottenere il “bene della vita” oggetto della domanda giudiziaria, occorrono decenni perché altro è ottenere una sentenza se questa sia destinata ad essere eseguita a distanza di anni per cui sommando i tempi del processo di cognizione con quelli opportunamente dilatati dall’esecuzione, occorrono decenni dalla scadenza dell’adempimento.
  • Di quanto una normativa del genere possa giovare, non solo – che è quello che più conta – ai diritti dei privati, ma anche all’interesse pubblico e alla “lotta alla corruzione” è agevole dubitare.
  • Sta di fatto che, proprio quando si moltiplicavano le norme derogatorie, il debito pubblico non scendeva, malgrado l’aumento considerevole del prelievo fiscale, ma anzi, dopo qualche modesta riduzione, riprendeva ad aumentare. Segno che tutti quei sacrifici imposti ai privati non sono serviti a niente.
  • Oltretutto rendono appetibile il ricorso a pratiche dilatorie anche norme e fatti, apparentemente non dettati per la P.A.: così il bassissimo livello del saggio d’interesse legale il quale (non casualmente il più grande debitore italiano è lo Stato) consente alle P.P.A.A. di finanziarsi a carico dei creditori a un costo molto più basso di quello di mercato[55]. O il continuo aumento (ed estensione) del “contributo unificato”: il quale non casualmente è più alto per le liti davanti al G.A.; mentre per quelle tributarie, un tempo esenti, è stato istituito solo nel 2011. Ovvero la prassi sempre più diffusa di condannare alla rifusione delle spese di giudizio se a soccombere è la parte privata; a compensarle se è quella pubblica[56].
  • Quando l’attuale governo italiano si propone (tra le tante nella legislazione vigente) di abrogare la norma che inverte l’onere della prova per determinate liti tributarie fa quindi opera meritoria, ma piccola e parziale. C’è molto da fare per ricondurre Temi ad una dimensione meno ridondante e meno incivile.
  • [1] V. “Le droit national est un composé de ce quel les Grecs appelaient la Thémis, c’est-à-dire la vieille discipline juridique des familles, et de ce qu’ils appelaient la Dikè, c’est-à-dire la nouvelle justice interfamiliale, née des réparations motivées par les crimes et les torts causés de groupe à groupe”, op. cit., p. 88 e prosegue “Il faut cependant distinguer le droit disciplinaire et le droit commun. Toutes les institutions enfantent un droit disciplinaire que et en ce que, devant les tribunaux qui l’appliquent, il n’y a pas de parties égales l’une à l’autre. Il existait un droit de ce genre à l’intérieur des familles patriarcales et des clans primitifs : les Grecs appelaient Thémis cette sorte de justice organique, faisant corps avec l’institution elle-même… Mais, à côte de cette justice disciplinaire intérieure aux groupes primitifs, s’était constituée une autre justice que les Grecs appelaient Diké ; celle-là était extérieure aux groupes, intergroupale, interfamiliale, et nous dirions aujourd’hui internationale ; elle avait pour organes des tribunaux d’arbitres, devant lesquels les parties étaient égales l’une à l’autre… Alors que la Thémis prenait sa source dans l’organisation sociale, la Diké prenait la sienne dans la sociabilité humaine, qui ne perd pas ses droits même vis-à-vis des étrangers, même vis-à-vis des ennemis… On peut dire de ce droit commun qu’il était né avant la cité, c’est-à-dire avant l’Etat. Sans doute, ensuite, il fut intégré progressivement dans l’Etat, à mesure que celui-ci assuma le service de la justice et celui de la législation. Mais il ne fut jamais inhérent à l’institution de l’Etat comme l’avait été, par exemple, le droit pénal public primitif, qui était disciplinaire”.
  • [2] “Cette discipline peut être envisagée, soit du point de vue du groupe, soit de celui des individus” op. cit., da ciò “Le droit disciplinaire, qui représente l’intérêt du groupe exprimé par la coercition du pouvoir de domination, et le droit statutaire qui représente l’intérêt du groupe exprimé par l’adhésion individuelle des membres aux procédures collectives de la vie corporative, se font contrepoids l’un à l’autre”.
  • [3] “Quand une organisation a été créée à l’intérieur d’une institution et s’est implantéè d’une certaine façon, elle est liée à l’existence même de celle-ci, on sent qu’on ne pourrait pas arracher l’une sans détruire l’autre” op. cit., p. 137 e poco dopo “Le pouvoir disciplinaire s’appuie sur la force propre que l’institution a conscience d’avoir pour se faire justice elle-même” op. cit., p. 139.
  • [4] Op. cit. p. 144
  • [5] Op. cit. p. 144
  • [6] Op. cit. p. 144
  • [7] E prosegue “Tandis que, dans la société politique, les hommes sont tenus en groupe par leur soumission à la discipline d’une même institution, dans la société économique, ils sont tenus en relation les uns avec les autres par leur collaboration à l’œuvre commune de la satisfaction des besoins humains… On doit donc opposer les «situations de dépendance» aux «rapports de collaboration»… tendent à engendrer deux formes de société et deux formes de droit qui se déterminent, l’une en institutions politiques, l’autre en rapports ou relations du commerce juridique” , op. ult. cit., p. 177.
  • [8] Op. ult. cit. p. 180 e prosegue “ L’institution politique n’est pas une forme sociale qui se suffise, pas plus quel les rapports du commerce juridique n’en sont une. La véritable position de la question est de considérer la société complète comme composée des deux éléments de l’institution politique et du commerce juridique, et, quant à la combinaison des deux forces avec actions et réactions réciproque, mais avec légère suprématie de l’institution politique affirmée par le seul fait de l’existence des États”.
  • [9] Op. cit. p. 181.
  • [10] V. Hauriou op. ult. cit. 134, 139
  • [11] V. in Italia la prevalente giurisprudenza sull’art. 4, II comma, dell’all. E L. 2248/1865 i. v. sul diritto francese M. Hauriou Précis de droit administratif et de droit public, 12ª ed., Paris 1932 p. 455.
  • [12] Il disordine è apparente, perché lo scopo di tutte le norme è lo stesso: impedire o ritardare i pagamenti dei creditori della P.A..
  • [13] Si rammentano alcuni degli interventi legislativi e delle prassi benevole verso gli apparati pubblici e proprio per questo lesive della parità tra cittadini e poteri pubblici, ricordando che sono solo una parte di quanto disposto nello stesso senso. Con l’art. 11 della legge 19 marzo 1993, n. 68 concernente “disposizioni urgenti in materia di finanza derivata e di contabilità pubblica”, si integrava l’art. 24 della L. 720/84 del comma 4 bis. In particolare si precisava che non sono ammessi atti di sequestro o di pignoramento presso soggetti diversi dal Tesoriere dell’Ente. Con una norma siffatta il sistema per non pagare il creditore è semplice: basta far andare in “rosso” il conto presso il Tesoriere e dirottare su altre disponibilità le liquidità dell’Ente. La limitazione del soggetto “terzo pignorato”, ha, di fatto, come conseguenza di rendere impignorabili le somme liquide e disponibili. Ma i trucchi non finiscono qui. L’art. 1 del D.L. 8/1/93 n. 9, convertito con L. 18/3/93 n. 67, dispone: “le somme dovute a qualsiasi titolo dalle unità sanitarie locali e dagli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico non sono sottoposte ad esecuzione forzata nei limiti degli importi corrispondenti agli stipendi e alle competenze comunque spettanti al personale dipendente o convenzionato, nonché nella misura dei fondi a destinazione vincolata essenziali ai fini dell’irrogazione dei servizi sanitari”; ma anche tale norma pareva non bastare. Con l’art. 113 del D.L. 25/2/95 n. 77, si disponeva nuovamente: “1) Non sono ammesse procedure di esecuzione e di espropriazione forzata nei confronti degli enti locali di cui all’art. 1, comma 2, presso soggetti diversi dai rispettivi tesorieri. Gli atti esecutivi eventualmente intrapresi non determinano vincoli sui beni oggetto della procedura espropriativa …” Ciò che accomuna tutti questi espedienti, che hanno contribuito ad “abbattere i flussi di cassa”, è di aver agito sui diritti (processuali) dei creditori e sui poteri (processuali) del Giudice vanificando con limitazioni varie i diritti (sostanziali) delle parti. La Corte costituzionale con sprazzi di tutela ha annullato ogni tanto norme come quelle citate (v. sent. 29/6/95 n. 285; Corte Cost., 26-03-2010 n. 123); ma altri precetti simili alle disposizioni annullate sono state emanate prontamente. Il tutto era (ed è) aggravato da atti amministrativi (anche a contenuto normativo) quindi emanati dal complesso governo/amministrazione (come il D.M. 1/9/98 n. 352, annullato dal Consiglio di Stato), che limitano ulteriormente i diritti di categorie di creditori. Oltretutto negli ultimi dieci anni è invalsa la prassi che, nelle liti tra Pubbliche amministrazioni e parti private, se soccombono le prime, molto raramente si vedono accollate le spese di giudizio, dovute per legge (possono essere motivatamente ed eccezionalmente compensate, ma nei fatti, lo sono quasi sempre, sicchè l’eccezione è divenuta regola); mentre se a soccombere sono i cittadini quasi sempre sono condannati al pagamento delle stesse. Inoltre in una situazione in cui il principale debitore è lo Stato italiano (il debito pubblico è pari ad oltre il 130% del prodotto interno lordo) non solo s’intralcia con leggi ad hoc il pagamento dei debiti ma si agevola lo Stato debitore fissando (con decreto ministeriale) tassi d’interesse praticamente inesistenti (attualmente è lo 0,10%), incentivando così il mantenimento dell’ (abnorme) debito pubblico a costo (praticamente) zero relativamente a certe classi di creditori (cui è imposto il tasso), ma praticando tassi più vantaggiosi per altre classi che prestano a condizioni di mercato (soprattutto banche, fondi d’investimento, assicurazioni). Combinando saggi d’interesse inesistenti con la moltiplicazione d’intralci alla realizzazione dei crediti (e con l’abituale lentezza della giustizia italiana) si ha una moratoria (a tempo indeterminato) dei debiti pubblici verso alcune classi di creditori (quasi tutte). Il tutto presuppone l’esercizio del potere coercitivo: al creditore sgradito che non si vuole soddisfare si applicano disposizioni di legge, regolamentari, atti amministrativi, circolari. A quello favorito si paga subito e con interessi di mercato.
  • È ricorrente poi il divieto di compensazione tra crediti e debiti delle P.P.A.A. verso i privati. Qualche anno orsono un Presidente del consiglio si proclamava sdegnato verso le proposte di estendere la compensazione tra debiti e crediti verso lo Stato.
  • Tanto sdegno, invece che verso qualche uomo o partito politico, avrebbe dovuto essere indirizzato verso Giustiniano, il quale con una propria costituzione del 531 d.C., l’aveva resa di portata generale “compensatio ex omnibus actionibus ipso jure fieri sancimus …” (C, IIII,31,14) per cui (al più tardi) da quasi quindici secoli è diritto comune.
  • Un principio elementare, ispirato a razionalità e giustizia, fondato sulla parità delle parti ed assai ostico a sopportare da un apparato pubblico che si mantiene grazie ai denari dei governati.
  • [14] Tale legislazione è spesso giustificata con la situazione di emergenza della finanza pubblica. Ma è chiaro che, come sa qualsiasi bonuspaterfamilias, il modo migliore per ridurre il disavanzo pubblico è pagare i debiti e non procrastinarli (quindi perpetuarli) nel tempo.
  • [15] V. Précis des droits constitutionnel cit. p. 97-98.
  • [16] V. Lezioni di politica vol. 2, Bologna 2011 p. 153 e prosegue “dentro l’aggregazione politica che vediamo moltiplicarsi singoli individui, fra gruppi familiari che sussistono all’interno dell’aggregazione politica e per fini distinti da quella generale dell’obbligazione politica”. In relazione a ciò sorge il problema se “le relazioni politiche si distinguano in maniera integrale e stabile, sotto tutti i profili, dalle relazioni che politiche non sono?” la cui conseguenza è “come e fino a che punto si differenziano, sempre che si differenzino, l’obbligazione politica e l’obbligazione «contratto-scambio»?
  • [17] Op. cit., p. 180
  • [18] V. L’essence du politique, Paris 1965, p. 270.
  • [19] Op. cit., p. 271.
  • [20] Op. cit., p. 271 (il corsivo è mio).
  • [21] Op. cit., p. 272.
  • [22] Op. cit., p, 84
  • [23] Op. loc. cit..
  • [24] V. sulle regolarità Miglio op. cit., p. 83 ss.
  • [25] V. sempre Miglio op. cit., p. 184
  • [26] Struttura del rapporto:
  •    Capo politico                                  Interindividualità, reversibilità
  •          A-B-C                                                          A«-----»B
  • [27] In effetti i presupposti del politico sono tre: comando/obbedienza, pubblico/privato, amico/nemico. V. J. Freund op. cit.
  • [28] V. op. cit., trad. it. a cura di A. Plebe, Bari 1961, pp. 26-27.
  • [29] Ad esempio nel progetto di dichiarazione dei diritti proposto da Robespierre alla Convenzione è interessante, ai nostri fini, soprattutto l’art. 25 in cui si proclama “In ogni Stato la legge deve soprattutto difendere la libertà pubblica ed individuale contro l’abuso dell’autorità di coloro che governano. Ogni istituzione che non consideri il popolo come buono e il magistrato come corruttibile è difettosa” (com’è noto, tale espressione non fu inserita nella dichiarazione del 1793). E nel discorso pronunziato alla Convenzione il 10 maggio 1793, Robespierre disse “Mai i mali della società provengono dal popolo, bensì dal governo. E non può essere che così. L’interesse del popolo è il bene pubblico; l’interesse di un uomo che ha una carica è un interesse privato. Per essere buono il popolo non ha bisogno d’altro che di anteporre se stesso a ciò che gli è estraneo, il magistrato, per essere buono, deve sacrificare se stesso al popolo
  • [30] Nel rapporto presentato alla Convenzione a nome del Comitato di salute pubblica il 19 vendemmiaio dell’anno II (10 ottobre 1973) scrive: “Tutti coloro che il governo impiega sono parassiti; e nel successivo rapporto del 23 ventoso dell’anno II (13 marzo 1794) rincara “C’è un’altra classe corruttrice, è la categoria dei funzionari... Tutti vogliono governare, nessuno vuole essere cittadino. Dov’è dunque la comunità politica? Essa è quasi usurpata dai funzionari
  • [31] Nei saggi (e discorsi) raccolti nel volume La Giustizia nell’amministrazione (Torino 1999) scrive “È evidente che, quanto il potere dello Stato è più grande, altrettanto, se non è più facile che esso ne abusi, maggiore però, per l’estensione sola del suo potere, può essere il numero dei suoi abusi. Il rimedio quindi, che si affaccia in prima alla mente di ognuno e contro gli abusi delle autorità pubbliche, è di restringere al possibile il loro potere. Ma è possibile oggi far questo?” e prosegue “Tutti i tentativi quindi, che faremo per diminuire le ingerenze dello Stato, a me sembrano pressoché vani: non è per questa via che si troverà il rimedio che cerchiamo”; è noto che, in materia di diritto pubblico, vigeva un diritto d’eccezione (rispetto a quello “comune”) diffuso “Nel tempo stesso che questa legge dell’abolizione del contenzioso amministrativo venne pubblicata, furono promulgate parecchie altre nostre leggi organiche di diritto pubblico; nelle quali, alle eccezioni già avvertite alla giurisdizione giudiziaria, ne furono aggiunte di ben più gravi… Ma tutte queste restrizioni colpiscono in generale le questioni di diritto pubblico, chiunque vi sia interessato, o individuo o persona collettiva”. Sosteneva poi che “la libertà oggi deve cercarsi non tanto nella costituzione e nelle leggi politiche, quanto nell’amministrazione e nelle leggi amministrative”.
  • [32] Op. cit., p. 223; poco dopo chiarisce “nei rapporti da una volontà superiore ad una inferiore (ed è questa la posizione dell’amministrazione pubblica verso il privato) l’interesse dell’una può essere, anzi è spesso, lasciato dalla legge senza limite, in contatto con l’interesse dell’altra. Ed è questo appunto il carattere di superiorità o d’autorità dell’una sull’altra” op. cit., p. 226.
  • [33] E prosegue “Di qui la necessità di un istituto nuovo, come di una nuova forma di organizzazione, di questo antico diritto d’ispezione dell’amministrazione pubblica su di se stessa, più consona alla coscienza progredita del diritto dei tempi nostri, ed al maggior bisogno di giustizia nelle pubbliche amministrazioni in proporzione della maggiore estensione degli interessi, a cui queste oggi hanno a provvedere”
  • [34] Tra gli altri ricordiamo Antonio Salandra il quale scriveva che i dati quantitativi dell’aumento ““dànno un’adeguata misura del bisogno sempre crescente di mezzi materiali e personali, che l’amministrazione risente per conseguimento dei suoi fini. La continua progressione dei bilanci e l’estensione di quello che fu detto funzionarismo non possono in alcun modo essere disconosciute” (il corsivo è mio); Vilfredo Pareto scriveva di “socialismo borghese” per denotare il sistema italiano. Giustino Fortunato in modo non lontano sosteneva che il socialismo attecchisce con facilità tra i funzionari pubblici “smarrito assai presto il contenuto etico, non indugiò a coltivare l’egoismo di categoria e a favorire i particolari sfruttamenti della piccola borghesia dominante, sempre più desiderosa di accrescere i pubblici uffici. sostituendo vaste imprese pubbliche, autoritarie e gerarchiche, alla libera concorrenza dei cittadini”.
  • [35] Dato che la legislazione derogatoria recente è prevalentemente rivolta a differire l’esecuzione dei crediti, tra cui quelli statuiti in sentenza, è peggiorativa dell’art. 4 della L.A.C. che obbliga le PP.AA. a “conformarsi alle sentenze”. E conformarsi significa eseguirli nell’oggetto, modi e nei tempi decisi.
  • [36] V. per il processo tributario (D.lgs. 546/92), non sono ammessi né il giuramento né la prova testimoniale, ed è dubbio che possa ammettersi anche l’interrogatorio formale; quello giurisdizionale amministrativo (v. art. 63 D.lgs. 2/7/2010 n. 104) la prova per testi è ammissibile, il giuramento e l’interrogatorio formale no. Va da se che la legislazione di settore prevede anche inversioni dell’onere della prova, esplicitamente a carico della parte privata.
  • [37] V. art. 5 c. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001 dove è stabilito che «Nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2, comma 1, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro». Analoghe considerazioni possono essere svolte sull’aziendalizzazione dell’organizzazione dell’assistenza, almeno per quanto attiene alla riorganizzazione in Aziende pubbliche di servizi alla persona ai sensi del D. lgs. 207 del 2001.
  • [38] Anche se, a considerare la svalutazione della moneta, il divario è molto meno drammatico.
  • [39] V. Principes de droit public, Paris 1910, pp. 136 ss., in particolare p. 139.
  • [40] Ma non tutta la dottrina francese era d’accordo v. Duez e Deffere Tratté de droit amministrative, Paris 1952, p. 231.
  • [41] V. ad es. in Germania la legislazione istitutiva delle giurisdizioni amministrative disponeva che l’esecuzione degli atti amministrativi impugnabili fosse differita fino allo scadere del termine per proporre reclamo giudiziario, e che, proposto questo, rimanesse sospesa fino all’esito del giudizio, v. O. von Sarwey La giustizia nell’amministrazione in Trattato, Brunialtivol. VIII, p. 1047 ss., dove scrive “Dal concetto del potere pubblico (Staatsgewalt) consegue, ed è generalmente ammesso, che le autorità amministrative abbiano facoltà di condurre ad esecuzione le disposizioni, gli ordini, i provvedimenti emanati per fini od interessi pubblici… senza intervento dei tribunali, con azione coercitiva mediante minaccia od applicazione di multe… Questa facoltà è una derivazione del potere amministrativo ed è così indispensabile agli organi del pubblico potere, che senza di essa, i medesimi cesserebbero d’essere organi del pubblico potere”, poi cita le varie eccezioni, successivamente disciplinate dal § 80 della Vwgo del 21/01/1960. In Austria il § 64 della legge 21 luglio 1925 n. 274 sul procedimento amministrativo, dispose che i ricorsi presentati in termine utile contro gli atti dell’amministrazione ne sospendessero l’esecutorietà, salvo che fosse necessaria a causa di un periculum in mora per una parte o per la collettività.
  • [42] L’art. 52 della L. 25 giugno n. 2359, modif. con L. 18 dicembre 1879 n. 5188, sull’espropriazione per pubblica utilità dispone che “le azioni di rivendicazione, di usufrutto, di ipoteca, di diretto dominio, e tutte le altre azioni esperibili sui fondi soggetti ad espropriazione, non possono interrompere il corso di essa, né impedire gli effetti”
  • [43] Peraltro l’art. 7 del c.p.c. (D.Lg.s 02/07/2010 n. 104) ha disposto che il Giudice amministrativo conosce delle controversie “concernenti l’esercizio o mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni…Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto del principi del procedimento amministrativo”, mentre in linea generale ad essere oggetto della giurisdizione amministrativa erano i ricorsi contro gli atti e provvedimenti degli enti pubblici (v. art. 2 L. 06/12/1971 n. 1034). Ne deriva che ai soggetti equiparati, sono estese le disparità processuali. Questo malgrado le buone intenzioni del c.p.a.
  • [44] e proseguiva “Queste due cose avevano tra loro un rapporto più stretto di quanto non si immagini. Poiché il re non poteva quasi niente sulla sorte dei giudici; non poteva né revocarli, né trasferirli e, molto spesso, nemmeno elevarli di grado; poiché in una parola non li dominava né con l’ambizione né con la paura si era ben presto urtato di questa indipendenza”
  • [45] v. L’ancien régime et la revolution, trad. it. di G. Candeloro, Milano 1981, p. 91
  • [46] op. cit., p. 92.
  • [47] Op. cit., p. 93.
  • [48] “I giuristi moderni ci assicurano che per quanto riguarda il diritto amministrativo sono stati fatti grandi progressi dopo la rivoluzione. «Prima il potere giudiziario e quello amministrativo erano confusi», dicono, «soltanto dopo sono stati distinti e ciascuno è stato rimesso al suo posto»”, op. cit., p. 93
  • [49] Op. loc. cit., p. 93.
  • [50] Op. citata, p. 94.
  • [51] Un caso a se è l’art. 5 sexies della L. 85/2001 (legge-Pinto) come novellata nel 2015. Questa impose una dichiarazione al creditore (in forza di decreto o sentenza esecutiva del G.O.) che attesti “la mancata riscossione di somme per il medesimo titolo, l’esercizio di azioni giudiziarie per lo stesso credito, l’ammontare degli importi che l’amministrazione è ancora tenuta a corrispondere, la modalità di riscossione prescelta ai sensi del comma 9 del presente articolo, nonché a trasmettere la documentazione necessaria a norma dei decreti di cui al comma 3” (comma I°). Postilla: la P.A., in tempi d’informatica sbandierata, è incapace di controllare se un proprio debito è stato pagato? O se è stato oggetto di giudizi? O di leggerne l’importo nel titolo esecutivo? Al comma 2° si dispone che “la dichiarazione di cui al comma 1 ha validità semestrale e deve essere rinnovata a richiesta della pubblica amministrazione”. Postilla: evidentemente si presume che la P.A. non sia in grado né di pagare ne di sapere nel frattempo se ha pagato! Al comma 3° si prescrive che i Ministeri competenti individuano la documentazione da trasmettere per il pagamento. Al comma 4° e 5° è prescritto che “nel caso di mancata, incompleta o irregolare trasmissione della dichiarazione o della documentazione di cui ai commi precedenti, l’ordine di pagamento non può essere emesso…L’amministrazione effettua il pagamento entro sei mesi dalla data in cui sono integralmente assolti gli obblighi previsti ai commi precedenti. Il termine di cui al periodo precedente non inizia a decorrere in caso di mancata, incompleta o irregolare trasmissione della dichiarazione ovvero della documentazione di cui ai commi precedenti. Postilla: la si deve leggere in connessione teleologica con il comma 7° che prescrive “Prima che sia decorso il termine di cui al comma 5, i creditori non possono procedere all’esecuzione forzata, alla notifica dell’atto di precetto, né proporre ricorso per l’ottemperanza del provvedimento”. Ma anche con il comma 11° che dispone “Nel processo di esecuzione forzata, anche in corso, non può essere disposto il pagamento di somme o l’assegnazione di crediti in favore dei creditori di somme liquidate a norma della presente legge in caso di mancato, incompleto o irregolare adempimento degli obblighi di comunicazione” (il corsivo è mio). Quindi per omettere di pagare, basta rilevare “irregolarità”.
  • Ove non bastasse e per garantire un’esecuzione rispettosa, il comma 8° dispone che nel caso di nomina del Commissario ad acta da parte del Giudice amministrativo questo sia “un dirigente dell’amministrazione soccombente, con esclusione dei titolari di incarichi di Governo, dei capi dipartimento e di coloro che ricoprono incarichi dirigenziali generali”. Postilla: il che significa mettere… il cane a guardia delle salsicce. Ve l’immaginate un funzionario che contraddice, col proprio operato, quello del dirigente o del collega? Se tutto tale armamentario di adempimenti derogatori (del diritto comune) non basta a scoraggiare il creditore è disposto, a chiusura del tutto che la P.A. paga soltanto nei limiti degli stanziamenti di bilancio.
  • Ma soprattutto una simile normativa renderebbe di lentissima (sempre) e di estremamente difficoltosa (spesso) realizzazione il credito tra privati: onde manca (per fortuna dei creditori).
  • [52] v. sopra le note 13, 35, 49.
  • [53] Basti all’uopo notare come, se un tempo la finalità di limitare o evitare l’esecuzione di pronunce nei confronti della P.A. era volto ad impedire le decisioni statuenti un facere, ora è volto ad impedire (o ritardare) l’esecuzione di condanna di pagamento, per le quali la giurisprudenza o la dottrina Ð’Antan non erano benevole verso la P.A.
  • [54] In realtà questa evidente incompatibilità tra il testo novellato dell’art. 111, deciso mentre negli stessi anni si promulgavano leggi in evidente contrasto con quello, è riconducibile alla prassi normale in Italia, di affidare ad una norma il carattere di manifesto pubblico e a quelle contrarie l’effettiva applicazione di guisa da far contento il popolo in astratto, e prendersene gioco in concreto.
  • [55] E, ça va sans dire, l’ “interesse di mora” cioè quello che lo Stato pretende dai contribuenti ove non paghino le imposte alla scadenza è del 3,50% (2017), quando quello legale è dello 0,10%. Lo stesso inadempimento costa al contribuente 35 volte di più di quanto costi allo Stato (a parte penalità, sovrattasse e così via). La disparità è enorme e l’incentivo del debitore a non pagare altrettanto.
  • [56] D’altra parte la timidezza (o il timore reverenziale?) verso la P.A. è vecchio difetto della giurisdizione, se già V.E. Orlando scriveva: “il sentimento autoritario era ed è ancora troppo radicato in noi, popolo nato ora alla libertà. Sicché, tutte le volte che essa ha potuto, la giurisprudenza ha allontanato da sé il calice amaro di agire come freno e limite del potere esecutivo” (v. Digesto italiano, voce Contenzioso amministrativo, vol. VIII, p. 591.